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劳务派遣风险点(劳务派遣公司风险防控制度)

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劳务派遣公司风险防控制度

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劳务派遣是灵活用工的常见形式,具备灵活用工的优点,但是劳务派遣也存在风险隐患,这些风险来自于派遣单位、被派遣劳动者和用工单位自身三个方面,用工单位为控制风险,应从这几个方面进行管理。

一、评估派遣实施的岗位

根据《劳动合同法》第六十六条的规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者可替代性的工作岗位上实施。由于劳务派遣的固有特性,被派遣劳动者没有归属感,容易造成离职率高、人员不稳定、商业秘密泄露等问题。因此,用工单位实施劳务派遣时,要慎重选择适用对象。建议:

(一)选择技术含量低、保密性低、流动性高的岗位

对技术含量低、保密性低、流动性高的岗位实施劳务派遣,不会增加用工成本,还可以利用劳务派遣单位的专业优势,降低招聘成本、管理成本、解除成本。但是,对于技术含量高、保密性高、稳定性要求高的,出于保护商业秘密、人才培养的考虑,尽量不要采取劳务派遣方式。

(二)选择新人岗位实习劳务派遣

对于新进人员,用工单位需要一定的时间进行考察,以确定其是否符合用工要求。对新人考察,用工单位不但需要投入人力、时间,而且,如经考察认为员工不符合用工单位的用工要求,一旦操作不当,面临支付经济补偿金或经济赔偿金的风险。因此,用工单位可以先通过劳务派遣使用新进人员,派遣过程中如认可劳动者,再与其签订劳动合同,建立劳动关系。

(三)清理盘点被派遣劳动者人数

劳务派遣用工比例不超过10%,用工单位应当及时梳理劳务派遣岗位,明确用工单位使用被派遣劳动者总量,形成可实行劳务派遣用工岗位目录和不可劳务派遣用工岗位目录,以此作为用工单位人力资源管理制度指导全用工单位用工管理。同岗位均实施劳务派遣,避免被派遣劳动者和非被派遣劳动者的报酬差异。

二、合法合规地对被派遣劳动者进行招聘与培训

(一)被派遣劳动者的招聘

“招人的不用人,用人的不招人”,用工单位为保证人员质量,用工单位自行负责招聘,招到合适人员以后,派遣单位与该劳动者签订劳动合同,建立劳动关系。招聘是建立劳动法律关系的流程之一,用工单位直接招聘就会使劳动者误认为与之建立劳动关系的是用工单位,加之其在用工单位工作,发生纠纷时其直接向用工单位主张权利。

为了防范此类风险,用工单位应避免直接招聘被派遣劳动者,如为保证劳动者素质,有必要直接招聘,用工单位应要求派遣单位出具代为招聘的授权书,并在招聘时向劳动者披露其受托招聘人身份。

(二)被派遣劳动者的培训

用工单位需出资培训被派遣劳动者时,因被派遣劳动者与其不存在直接劳动关系,其不能就培训费承担、服务期限等事宜与被派遣劳动者签订培训协议,即使签订,也存在没有法律效力的风险。

因此,对于需要进行重点培养、培训的劳动者,用工单位可以转变用工方式,将劳务派遣关系转为劳动关系。若因特定因素不能建立劳动关系,可以考虑由用工单位、劳务派遣单位、派遣劳动者共同签订三方培训协议,明确培训费用的承担规则,降低法律风险。

三、选择优质的劳务派遣单位

(一)劳务派遣单位谨慎选择的原因

《劳动合同法》第九十二条,派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位选择派遣单位,就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友。用工单位若选择了资信差、经营能力弱的派遣单位,产生劳动纠纷,因为派遣单位没有能力承担其应负的责任,就会依据“连带责任”的法定标准,由用工单位承担责任。

如果派遣单位不具有合法的劳务派遣资格,不符合《劳动合同法》规定的设立条件,可能导致派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议无效,用工单位与被派遣劳动者之间的关系就构成事实劳动关系。

有的派遣单位往往注册资本不大,缺乏对工资、工伤赔偿的支付能力,为保证派遣劳动者的利益,立法上逐步加重了用工单位的责任,要求用工单位承担连带责任。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条,劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。《江苏省劳动合同条例》规定,用工单位与劳务派遣用工单位承担连带责任。南宁市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定,如果派遣员工与用工单位约定了特别的劳动权利义务,双方为该约定发生争议时,可将用工单位作为当事人。

(二)选择劳务派遣单位的建议

用工单位在选择劳务派遣单位时,一定要进行资质审查、资信调查,建议:

1、审查劳务派遣单位的资质

派遣单位是否具备合法经营资质,是选择派遣单位时考量的首要因素。派遣单位应符合《劳动合同法》规定的强制性要求,即劳务派遣单位应当依照用工单位法的有关规定设立,注册资本不得少于二百万元,取得劳务派遣经营许可证。

2、评估劳务派遣单位的服务能力

用工单位可以从分支机构覆盖范围、经营规模、抗风险能力、专业度、知名度等几个方面对劳务派遣单位的服务能力进行评估。一般分支机构覆盖范围越广、规模较大、在不同区域设有分支机构的劳务派遣单位的服务能力更强、抗风险能力比较强。

劳务派遣过程中,会碰到很多劳动争议,用工单位在选择劳务派遣单位时,可以询问劳务派遣单位对相关问题的看法,以此来判断该机构的专业程度。

用工单位,也可以通过社交圈子、网络等了解劳务派遣单位的口碑,一般口碑较好的劳务派遣单位,服务水平、专业程度、抗风险能力比较不错。

3、对规模较小、抗风险能力差的派遣单位,在签订派遣协议时,用工单位可以要求劳务派遣单位提供担保。

四、签订责权明晰的劳务派遣协议

劳务派遣协议最关键的是“责权明晰”,一份责权明晰、条款完备的劳务派遣协议能大大降低用工单位的风险。用工单位在签订派遣协议时应当注意以下几个方面:

(一)明确约定派遣单位与劳动者签订劳动合同的义务

在实际操作中,用工单位可以要求劳务派遣单位提供一份劳动合同给用工单位备案,防范派遣单位不与派遣劳动者签订劳动合同的风险。

(二)明确派遣单位发放工资的义务

约定派遣单位发放工资的日期,并规定未经用工单位同意,劳务派遣单位不得以任何名目拖欠、克扣派遣劳动者的工资。

(三)明确劳务派遣单位没有为劳动者依法缴纳社会保险的法律责任

为防范派遣单位推卸责任,应在劳务派遣合同中明确约定派遣单位必须依法为派遣劳动者发放工资和缴纳社保;同时,约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制。

(四)明确约定工伤事故责任承担

根据《劳务派遣暂行规定》,派遣单位应当为其劳动者缴纳工伤保险,用工单位提供必要的劳动保护条件。实务中,存在派遣单位未依法足额为劳动缴纳工伤保险、工伤保险赔偿金不能弥补劳动者损失的情况,对此,应注意:

1. 协议中明确约定,派遣单位应当为其劳动者缴纳工伤保险,如果派遣单位未按规定办理工伤保险的,若被派遣劳动者发生工伤事故,所有责任应当由派遣单位承担。

2. 协议中明确约定,被派遣劳动者发生工伤事故后,如被派遣劳动者所受损失超过工伤保险赔偿范围,派遣单位、用工单位分担费用的比例规则。

(五)明确派遣单位的违约责任

劳动者在用工单位工作时,因过错给用工单位造成经济损失,应承担赔偿责任。但劳动者经济承受能力有限,需要将劳动者的侵权责任转化为派遣单位的违约责任。如在派遣协议中约定“派遣单位应督促劳动者遵守用工单位规章制度。如劳动者违反违规造成用工单位损失,视为派遣单位违反合同约定,应承担违约责任。”

(六)明确劳动者的退回机制

用工单位使用劳务派遣的目的就在于灵活用工,用工单位不需要的人员,可以根据派遣协议的约定退回。《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定了可以退回被派遣劳动者的法定情形,但法律未禁止派遣单位、用工单位可以通过协议对退回情形进行约定。用工单位可与派遣单位协商,在法定情形之外约定被派遣劳动者的退回机制,但约定退回情形下,可能产生经济补偿金,因此,派遣协议中对经济补偿金的具体分担比例进行约定。

五、注重对劳务派遣单位的日常监督

如果派遣单位违法,用工单位面临要与其承担连带责任的风险,更面临与被派遣劳动者之间存在事实劳动关系的风险。因此,用工单位在与劳务派遣单位合作以后,需要做好日常的监督管理工作:

1、查看派遣单位的劳动者名册和劳动合同,确认派遣单位与被派遣劳动者是劳动关系,防止派遣单位不签、漏签、迟签劳动合同导致用工单位与被派遣劳动者形成事实劳动关系。

2、定期、不定期地对劳务派遣单位的服务进行监督,避免不发、少发、漏发工资,不缴、漏缴社保等情形的发生。

3、劳务派遣劳动者名册上应有派遣单位、用工单位、被派遣劳动者签名,明确用工方式为劳务派遣。

六、注重规章制度的转化与适用

(一)将派遣劳动者对用工单位规章制度的遵守,转化为派遣单位违约责任,进而转化为劳动合同条款

派遣劳动者遵守用工单位的规章制度却是其进行生产经营的必然要求,但由于派遣劳动者与用工单位不存在劳动关系,根据合同相对性原理,用工单位要求派遣劳动者遵守其规章制度法律依据。为此,建议进行如下转化:

1. 在用工单位与派遣单位的劳务派遣协议中,明确约定派遣劳动者造成用工单位损失的,由派遣单位承担赔偿责任。

2. 派遣单位出于对自身风险的控制,将对用工单位规章制度的遵守作为劳动者的义务在被派遣劳动者和派遣单位签订的劳动合同中明确规定。

3. 用工单位应当向被派遣劳动者公示本用工单位的劳动纪律和规章制度。

由此,在不与合同相对性原理相抵触的情况下,用工单位要求被派遣劳动者遵守本单位规章制度是合法合理的。

(二)规章制度冲突的协调

用工单位要求被派遣劳动者遵守其规章制度是其进行生产经营的必然要求,同时,劳动者还需要遵守劳务派遣单位的规章制度,但若用工单位与劳务派遣单位的规章制度存在冲突,需通过一定方式解决这种冲突。

应对策略:

1. 在制定规章制度时,查阅派遣单位制定的规章制度,避免矛盾与冲突。

2. 与派遣单位协商,派遣单位在劳动合同中明确约定,劳动者应同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度,两个单位的规章制度有冲突时,以用工单位的规章制度为准。

七、合法合规地支付被派遣劳动者工资

(一)不直接向被派遣劳动者发放工资

实务中,有的用工单位直接将劳动报酬支付给被派遣劳动者。工资的发放是认定劳动关系的重要因素,一旦被认定劳动关系,用工单位实施劳务派遣用工的目的将完全落空。若必须向被派遣劳动者直接支付劳动报酬,应在劳务派遣协议中明确用工单位代派遣单位支付的委托代理关系。

(二)不以向劳务派遣单位支付服务费用为前提

实务中,部分用工单位在与劳务派遣单位的协议中约定,派遣单位向劳动者支付工资,以用工单位向劳务派遣单位支付服务费用为前提。劳务派遣单位向劳动者支付工资是其法定义务,与用工单位支付服务费与否无关,这是劳务派遣单位转嫁法律风险的一个条款。用工单位应在派遣协议中明确约定派遣单位发放工资的日期,并规定未经用工单位同意,派遣单位不得以任何名目拖欠、克扣派遣劳动者的工资。同时,用工单位本身应当注意及时向派遣单位支付相关的服务费用。

(三)遵守同工同酬原则

同类岗位实行相同的报酬分配办法,被派遣劳动者和非被派遣劳动者实行统一的报酬分配办法。相同岗位确定相同的基本工资,将年资、绩效、生产数量或质量以及其他非歧视因素作为报酬差异化依据,避免因用工性质不同导致相同岗位的报酬差异。

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